Nach ausgesprochener Abmahnung werden der Unterlassungsanspruch des Unterlassungsgläubigers und die Wiederholungsgefahr der Verletzung häufig außergerichtlich durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung – zugunsten des Unterlassungsgläubigers – erreicht. Dabei sind einige Punkte zu beachten.
Die strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung
Soweit berechtigt eine Rechtsverletzung vorgeworfen wird, kann ein Anspruch des Verletzten bestehen, das zugrunde liegende Verhalten zukünftig zu unterlassen. Diesem Unterlassungsanspruch ist erst dann Genüge getan, wenn die Wiederholungsgefahr weiterer gleichgearteter Rechtsverletzungen entfällt.
Nach Ansicht des Bundesgerichtshofes (BGH) kann davon erst dann ausgegangen werden, wenn eine hinreichend ernsthafte Erklärung vorliegt, dass im Kern gleiche Rechtsverletzungen zukünftig nicht erneut begangen werden (sogenannte Unterlassungserklärung). Diese Erklärung muss strafbewehrt sein, also für den Fall einer erneuten Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsversprechen eine Vertragsstrafe ausloben. Wird die Erklärung ohne Strafbewehrung abgegeben, wird das Unterlassungsversprechen von den Gerichten nicht akzeptiert. Der Unterlassungsgläubiger hat dann die Möglichkeit, seinen Unterlassungsanspruch mit einer Klage oder gegebenenfalls auf dem Weg einer einstweiligen Verfügung durchzusetzen. Hier droht dem Schuldner eine erhebliche Kostenlast, wenn die Abmahnung berechtigt gegen ihn ausgesprochen wurde.
Wird der Unterlassungsanspruch des Verletzten nicht innerhalb der gesetzten (häufig sehr kurzen) Frist durch Abgabe einer Unterlassungserklärung erfüllt, droht der Erlass einer einstweiligen Verfügung durch ein Gericht. Die einstweilige Verfügung kann der Verletzte beantragen, um einen schnellen Schutz vor weiteren Rechtsverletzungen zu erlangen. In keinem Fall sollte die regelmäßig mit der Abmahnung versandte Unterlassungserklärung desjenigen unterzeichnet werden, dessen Rechte vermeintlich verletzt sind. Diese Erklärungen sind häufig mit Verpflichtungen versehen, welche nicht übernommen zu werden brauchen, und werden bei bedingungsloser Akzeptanz gerichtlich teilweise als Schuldanerkenntnis gewertet.
Um nicht den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu riskieren, empfiehlt es sich, gegebenenfalls eine sogenannte „modifizierte Unterlassungserklärung“ abzugeben. Mit dieser Erklärung verpflichtet sich der Unterzeichner zwar, in Zukunft die vorgeworfenen Rechtsverletzungen nicht zu begehen, gesteht jedoch für die Vergangenheit keine Schuld ein. Die modifizierte Unterlassungserklärung wird rechtsverbindlich, aber ohne Anerkennung einer Rechtspflicht abgegeben.
Um die komplizierten Form- und Formulierungsvoraussetzungen der modifizierten Unterlassungserklärung zu erfüllen, sollte sie durch einen fachlich versierten Anwalt erstellt werden – zumal sie eine rechtliche Wirkung für 30 Jahre entfaltet. Dies erleichtert auch ihre Annahme durch denjenigen, dessen Rechte vermeintlich verletzt wurden.
Mit Unterzeichnung der Erklärung verpflichtet sich der Unterlassungsschuldner, die beschriebene Handlung zu unterlassen. Verstößt er gegen diese Verpflichtung – dies gilt auch für kerngleiche Verstöße und Verstöße, die von Dritten begangen wurden, sofern das Verhalten in den Verantwortungsbereich des Unterlassungsschuldners fällt – hat der Unterlassungsgläubiger die Möglichkeit, aus dem Unterlassungsvertrag eine Vertragsstrafe gegen den Unterlassungsschuldner geltend zu machen.
Für das Beispiel wurde ein Unterlassungsversprechen nach dem sogenannten „Hamburger Brauch“ modifiziert. Unter „Hamburger Brauch“ wird ein Vertragsstrafen-Versprechen verstanden, in welchem zwar eine Vertragsstrafe enthalten, diese jedoch unbeziffert ist. Die Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe wird in das Ermessen des Unterlassungsschuldners gelegt. Dabei besteht die Möglichkeit, die Summe durch das Gericht überprüfen zu lassen. Dieser Vorgang ist gerade bei Massenabmahnern so beschwerlich, dass oftmals darauf verzichtet wird, eine Vertragsstrafe geltend zu machen.